NOS HAN TRAÍDO EL MODELO TROPICAL BOLIVARIANO

La importancia del Fiscal General, la ‘doctrina Botín’ y el nombramiento de Delgado. Por Julio Ariza

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Mucho se habla estos días del peligro cierto que para la independencia del Ministerio Fiscal puede tener sin duda el nombramiento de un personaje como Dolores Delgado. No solo por sus conexiones con las cloacas del Estado (versión de Pablo Iglesias) o por su proximidad con el Juez Baltasar Garzón  o el Sr. Villarejo (versión de los audios), o por su marcado sectarismo político que la incompatibiliza con la función (no hay más que repasar sus furibundas intervenciones parlamentarias), sino porque en España, en no pocas ocasiones, quien realmente instruye las causas penales y controla el proceso penal en fase de investigación, salvo honrosas excepciones, es el Ministerio Fiscal.

El colapso de la administración, la falta de medios, la complejidad de las causas, la soledad de los jueces, la baja productividad de la Justicia son muchos los factores que hacen que, en la práctica, quien instruye la causa sea el fiscal (siguiendo demasiado de cerca, por cierto, los informes policiales), de manera que, pese a la figura del juez instructor, y lamentablemente, no es infrecuente que la figura del fiscal determine el futuro de la causa.

Los abogados penalistas no se cansan de repetir y denunciar que en demasiadas ocasiones los Autos de transformación son un corta y pega de los escritos de la Fiscalía. Eso no solo supone la pérdida de la función garantizadora del juez, sino una hiperbólica sobredimensión del poder del fiscal. Algunos despachos consultados coinciden en que controlar la Fiscalía es controlar a menudo el proceso en fase de instrucción y determinar, en consecuencia, si una persona va a ser procesada o no. De paso, eso supone también si al investigado se le da muerte civil o no.

En los grandes casos mediáticos y políticos no es extraño comprobar una llamativa coincidencia de criterio entre el juez instructor y el del fiscal, lo cual puede resultar letal para el sistema de garantías procesales. Muchos fiscales sufren además la pesadilla de las presiones políticas, mediáticas, institucionales, empresariales. Es por ello esencial que la Fiscalía General del Estado y sus órganos de dirección estén ocupados por personas con una especial sensibilidad hacia la autonomía funcional y la independencia de criterio jurídico de los fiscales. El Fiscal General del Estado no puede estar para incrementar las presiones o inclinar la balanza de un determinado lado, sino para proteger a los fiscales de todas esas intromisiones. Capítulo aparte merecen la filtraciones judiciales y fiscales que anticipan y condicionan la decisión final de las causas, pero esa es harina de otro lamentable costal de la justicia española.

Si la instrucción es siempre un arma poderosa de la Fiscalía, esta se hace especialmente decisiva cuando se trata de aplicar la llamada doctrina Botín.

La ‘doctrina Botín’, que es una limitación del ejercicio de la acción popular, es una interpretación que hizo la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en diciembre de 2007 a propósito de una causa abierta contra D. Emilio Botín por la Audiencia Nacional y que se refiere a la posibilidad de continuar un procedimiento penal contra una persona cuando quien sostiene la acusación es exclusivamente la acusación popular, y no el ministerio fiscal o la acusación particular. Es decir, cuando no existe un perjudicado concreto o éste retira la acusación, y cuando además la Fiscalía pide el sobreseimiento de la causa, la mera existencia de la acusación popular no es suficiente para procesar a una persona. Para los delitos difusos, es decir, aquellos en lo que no existe un perjudico individualizado en una concreta persona (como los delitos de malversación de caudales públicos o de rebelión o sedición) sino una colectividad representada por el interés general, y en ausencia de acusación particular o del ministerio fiscal, no basta con la permanencia de la acusación popular para abrir el juicio penal. 

La acusación popular está reconocida en el artículo 125 de la Constitución y, según la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículos 101 y 270), la pueden ejercitar “todos los ciudadanos españoles, con arreglo a las prescripciones de la Ley”, “hayan sido o no ofendidos por el delito”.

La Ley 38/2002 modificó el artículo 782.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y estableció que: «Si el Ministerio Fiscal y el acusador particular solicitaren el sobreseimiento de la causa por cualquiera de los motivos que prevén los arts. 637 y 641, lo acordará el Juez …” Esta modificación generó la siguiente duda: ¿puede llevarse a juicio a una persona solo a instancias de la acción popular, cuando el Fiscal y la acusación particular, en su caso, han solicitado el sobreseimiento?

La primera sentencia que resolvió esta duda, negando la posibilidad de abrir juicio oral en estos casos, fue la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2007, que desestimó el recurso interpuesto por la acusación popular contra el sobreseimiento del caso solicitado por la Fiscalía y la acusación particular. Botín no pudo ser procesado. Esta doctrina, muy debatida en el seno del propio Tribunal, fue pocos meses después matizada por la propia Sala en la conocida como “Doctrina Atutxa”, Sentencia de 8 de abril de 2008. En este caso la acusación popular mantuvo la acusación por un delito de desobediencia contra el ex presidente del Parlamento Vasco, en contra del criterio de la Fiscalía y de la Abogacía del Estado. Pero Atutxa sí pudo ser procesado. Tras haberse sobreseído el caso en la instancia, por aplicación de la “doctrina Botín”, el Supremo no consideró aplicable esa restricción al ejercicio de la acción popular, porque estimó que no se daba el supuesto de hecho previsto en el art. 782.1 de la LECrim: en los delitos que carecen, por definición, de un perjudicado concreto susceptible de ejercer la acusación particular, el Fiscal no puede monopolizar el ejercicio de la acción pública contra ese delito.

 Esta doctrina ha sido posteriormente seguida en otras dos sentencias, de 20 de enero de 2010 y de 29 de enero de 2015, que han señalado que «cuando no concurra en el hecho que se enjuicia un interés particular que posibilite la personación de un perjudicado, la actuación en solitario de la acusación popular permite la apertura del juicio oral.” Una doctrina que fue validada en 2013 por el Tribunal Constitucional.

Desde entonces, la mencionada doctrina Botín se ha inaplicado en unos casos (Noos) y se aplicado en otros (los más recientes y sonados, el caso Tarajal o el de la destrucción de los discos informáticos del PP).

En todo caso, lo que parece evidente es que en delitos especialmente sensibles para la pervivencia del Estado, como la rebelión o la sedición, o en delitos contra las administraciones públicas, como la malversación, la petición de procesamiento por parte de la Fiscalía es esencial para el futuro de la causa, no solo en ausencia de acusación particular sino también, en ocasiones, en presencia de ésta. Quien controla la Fiscalía puede tener la tentación diaria de determinar el desenlace de las instrucciones judiciales y controlar así la apertura o no de juicio oral de los procesos más políticos, más mediáticos y de mayor trascendencia de todos. 

En otro artículo ya comentamos el lamentable espectáculo de las filtraciones sumariales en España, algo completamente insólito en otros países y completamente anómalo. De prácticamente todos y cada uno de los grandes asuntos judiciales con efectos políticos, los medios de comunicación publican documentos que o bien pertenecen al secreto de sumario o bien no deben ser conocidos más que por las partes personadas en el procedimiento. Que esas filtraciones, sobre todo en el primero de los casos, proceden necesariamente de juzgados y fiscalías, caben pocas dudas. Todo periodista de investigación se nutre de fuentes que son constantes en el tiempo, y el mero análisis de lo publicado por el periodista o el medio, a lo largo del tiempo, y del juzgado o fiscalía competentes, da pistas sobre dónde están las filtraciones. Maza quiso acabar con esas malas prácticas y a Moix le costó prácticamente el cargo. Filtrar un sumario es una manera de dar muerte civil a determinadas personas, o de influir desde los medios de comunicación sobre el juez competente, o de anticipar el contenido inculpatorio de una sentencia por encima de toda garantía procesal. 

En el caso del indulto, es cierto que se trata de una facultad del Gobierno, pero también lo es que el expediente de indulto debe ser informado por la fiscalía y que con el informe en contra de ésta es difícilmente imaginable que gobierno alguno se atreva a conceder el derecho de gracia. En los indultos políticos, dicha importancia se multiplica.

Veremos actuar a la Fiscal General. Veremos a los fiscales. Los precedentes de este Gobierno no son alentadores: cesó a un Abogado del Estado por su posición en el juicio al golpe independentista, su sucesora en el cargo ya fue completamente dócil a las tesis gubernamentales. Destruida la independencia jurídica del servicio jurídico del Estado, lo siguiente será la Fiscalía. Un país en el que todo lo invade y lo domina el poder político -las instituciones, los medios, los cuerpos funcionariales- acaba convirtiéndose en una Estado fallido. Nos han traído el modelo tropical bolivariano, y el nuevo nombramiento de Dolores Delgado no genera ninguna esperanza de que no sea así.