Conversaciones con Francàs

Pedro Lecanda Jiménez-Alfaro: ‘El Derecho tiene su fundamento en la moral’, por J.M. Francàs

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Conversación tranquila de @jmfrancas con Pedro Lecanda Jiménez-Alfaro (@PedroLecandaes), graduado en Derecho y especialista en Propiedad Intelectual. Autor de artículos en diversos medios y del poemario «De Gravedad y Gracia» (Ars Poética, 2018), sus intereses se centran en la Filosofía del Derecho y el Derecho de la cultura.JMF: ¿Eres poeta entonces? Abogado y poeta… 

PL: He de puntualizar que, de momento, soy «asistente legal» o eso que a veces se llama «paralegal»: estoy pendiente de acabar el máster de acceso a la profesión. Sí, aunque parezca incompatible intento hacer ambas cosas a la vez. El Derecho enseña a emplear el lenguaje con precisión, aunque tengo la impresión de que también acartona el estilo.

JMF: ¿Cómo ves la justicia en España? 

PL: Por supuesto, esto exigiría un conocimiento amplísimo, que dista del mío. Tengo la impresión, cuando hablo sobre estas cuestiones con gente de fuera del mundo jurídico, de que se ve el Derecho como algo ajeno y antipático. Hay una percepción generalizada de una justicia lenta, de una prosa (de vuelta a la pregunta anterior) abigarrada, una especie de lenguaje cuya función es hacerse oscuro y privado. El Derecho, para no convertirse en pura imposición, debe ser percibido como propio, en continuidad con una esfera social (lo que a veces se llama “sociedad civil”) hilvanada por costumbres y creencias. Hoy, después de que precisamente se haya celebrado una manifestación contra los indultos, es difícil ser excesivamente optimista, aunque tampoco creo que convenga hacer un «juicio sumario» o enteramente destructivo de nuestras instituciones.

JMF: Que la ‘justicia’ es lenta es un hecho, y la verdad que que leyendo sentencias o oyendo hablar a jueces, véase Marlaska, realmente la prosa es infumable… Pero supongo que la ‘justicia’ es algo más, ¿no? 

PL: Por supuesto: es difícil ofrecer un concepto unívoco de lo que sea la justicia, de su contenido o caracterización general. Ahora bien, si nos negamos a admitir que el Derecho consista en pura voluntad del poder, y los juicios de valor consistan, únicamente, en expresiones emotivas, hemos de admitir que el Derecho debe fundarse siempre en un concepto de justicia. El Derecho, frente a lo que han pretendido las corrientes más formalistas (en particular, el positivismo normativista) siempre tiene su fundamento en otros órdenes, en particular en el de la moral. Y la justicia es, por antonomasia, un valor fundamental del Derecho; ocurre, por tanto, como con la idea de libertad en ética: la necesitamos para poder concebirla. Es importante, por tanto, reinstaurar un lenguaje moral común: si el Derecho pretende emanciparse totalmente de otros órdenes, o su lenguaje nos es del todo incompresible, sólo queda la imposición. De ahí que la publicidad de las normas sea asimismo un principio esencial.

JMF: Moral y derecho… ¿Hay leyes inmorales y por tanto injustas? 

PL: Desde luego. Kant, por ejemplo, llegó a afirmar que incluso una sociedad compuesta por demonios podría funcionar si sus normas e instituciones eran correctas. En Lutero o Hobbes encontramos doctrinas que postulan la necesidad de obediencia al poder en toda circunstancia, so pena de violentar la voluntad divina o de conducir a la guerra civil. Yo en esto soy más clásico, y creo que hay que volver sobre algunos elementos centrales de la tradición aristotélico-tomista, como hacen autores como MacIntyre: en España, esta concepción del Derecho ha sido difundida por filósofos como Ricardo Calleja; por otro lado, existen autores que se alinean con la necesidad de un retorno de la ética de la virtud que van en la misma dirección, tanto a izquierda como a derecha. Lo cierto es que es imposible que una sociedad de demonios dé lugar a instituciones que promuevan la virtud. Que hay normas injustas, y normas negativas para la estabilidad y recurrencia de una sociedad, o abiertamente abusivas o contrarias a valores que consideramos centrales, incluso si son válidas formalmente. Después del Tercer Reich nuestras Constituciones se llenan de principios, en parte, por esta razón: el Derecho se concibe como compuesto por normas y principios. Ah y, por supuesto, y siempre con una actitud prudente, hay normas que merecen ser desobedecidas. 

JMF: Y siendo la norma justa, si el tribunal es injusto, ¿qué pasa? 

PL: Desde luego, este es un problema clave en la Filosofía del Derecho, y uno de sus debates centrales. Es bien sabido que, en el régimen nacido de la Revolución Francesa, existía una doctrina según la cual el juez era «la boca muda de la ley». La razón es clara: si la ley es la expresión de la voluntad de todos (o de algunos que representan a muchos), no se puede tolerar que un sujeto particular decida en contra de la voluntad de la mayoría. En Estados Unidos, por ejemplo, el problema del activismo judicial también ha sido foco de grandes preocupaciones. Sin embargo, ese mito del juez mudo parece haber quedado en eso, un mito. Hay incluso corrientes que afirman que el Derecho es una creación de los jueces. Sin embargo, ese debate se concreta ahora, precisamente, en el ámbito de la ponderación de los principios constitucionales en determinados supuestos (en España, este tema ha sido profundamente tratado por Manuel Atienza y Juan Antonio García Amado). Por supuesto, qué margen de interpretación deben tener los jueces es un problema muy difícil. Baste señalar algo que, por otra parte, seguramente resulte obvio: si una norma es justa y un juez falla contra ella, deben existir mecanismos eficientes para corregir esa decisión, para evitar, precisamente, que un bien de todos quede al albur de la consideración, los instintos, apetencias o intereses de unos pocos.

JMF: Si el juez falla contra la norma o, lo que ocurre ahora, el juez no falla nada y eterniza el proceso, véase el Tribunal Constitucional sobre cuestiones como el ‘aborto’ o el ‘Estado de Alarma’. ¿Qué hacemos en casos como estos? 

PL: Estas cuestiones nos presentan la colisión entre dos ámbitos que, en la realidad, nunca se dan enteramente separados: el de la política y el del derecho. Si antes hemos dicho que no cabe una teoría absolutamente «pura» del derecho, lo mismo se puede decir de la relación entre derecho y política. Estos conflictos o disonancias entre derecho y política se presentan de muchas maneras. A veces, como imposición de una decisión pura sobre un proceso y sus garantías (comprometiendo, por ejemplo, la neutralidad del juez). Otras veces, claro, la deficiencia puede ser negativa: es igual de injusto tomar una decisión injusta que no tomar ninguna, o hacerlo tardíamente, de manera que la decisión no tenga efectividad. Pues bien, esto es lo que vemos en el caso del Tribunal Constitucional, máxime si partimos de que es, en sí, un Tribunal jurídico-político. Más allá de soluciones técnicas, que no serán más que parches, creo que si queremos entender sus deficiencias, y su aparente incapacidad para defender o interpretar la Constitución en determinados casos de enorme relevancia, debemos analizar primero las deficiencias de la política española. Creo que una de ellas se refleja en la idea del «patriotismo constitucional». Se trata de una fórmula que gusta mucho a algunos intelectuales, porque remite a la Habermas y parece una solución democrática y ajena a todo nacionalismo “esencialista”.  Sin embargo, me parece que esa fórmula, jurídica y formal, esconde un cierto complejo para expresar un afecto patriótico que sería un buen motivo para mejorar instituciones como el propio Tribuna Constitucional.

JMF: No entiendo el concepto de ‘patriotismo constitucional’… 

PL: Es un concepto muy querido por intelectuales tanto de centro-derecha como de centro-izquierda que, en resumidas cuentas y valga la simplificación identifica el patriotismo con la defensa de los derechos consagrados en la Constitución. El problema es claro: la nación es anterior a la Constitución, y puede dotarse de diversas Constituciones en su recorrido histórico. Por tanto, si se cambiara la norma fundamental, desaparece el objeto de dicho “patriotismo”.

JMF: Y que tiene que ver eso con que el TC trabaje o no resuelva los casos… 

PL: Creo que es necesario partir de un cierto afecto para que existan motivos de peso para reformar una institución. La inacción del TC, por cierto, puede tener otra derivada política: obligar a la Corona a tomar una postura activa, en determinados temas, de defensa o garantía de la Constitución, comprometiendo su estabilidad política, en buena medida basada en la neutralidad.

JMF: Pero la actuación, no actuación, de un Tribunal que de hecho es ultima instancia nos deja indefensos, ¿qué cabe hacer? 

JMF: Desde luego, este es un gran problema. Cuando se crean estos tribunales se hace, entre otras cosas, para proteger a las minorías del designio mayoritario, que es un problema clásico abordado, en particular, por Tocqueville. Si la Constitución es la norma fundamental y su defensa no está garantizada por efecto de las mediaciones del poder, podemos identificar un signo de una cierta tiranía democrática.

JMF: Y, ¿qué hacer frente a la ‘tiranía democrática’? 

PL: Durante los últimos años, pero en particular a raíz de la victoria de Trump o el Brexit, hemos hablado mucho de polarización. En España, a este fenómeno occidental se suma nuestro problema nacional. A mi modo de ver, este es un problema profundo, y su solución sólo puede ser lenta. Volviendo al inicio de la conversación, creo que la salud de unas instituciones es inseparable de la sociedad en la que germinan: en la base de la política, como señala el filósofo Juan Bautista Fuentes, están las relaciones de convivencia, que suponen siempre un esfuerzo falible, que se puede quebrar y tiende a hacerlo. Que, por tanto, tener unas instituciones fuertes y garantistas exige una cultura política que las favorezca, y eso no se puede decidir mediante una ley: depende también de convenciones que se fraguan lentamente. El trabajo, por tanto, empieza por la base: puede suponer, por ejemplo, frenar algunas dinámicas económicas que dan lugar a una gran incertidumbre vital y a diferencias excesivas; por supuesto, pensar cómo fortalecer los medios y los contenidos de nuestra educación, o generar, cada uno en su ámbito, una conciencia sobre la necesidad de proteger un acervo político tendente a regenerar la confianza y la posibilidad de una conversación . Ojalá tuviese la respuesta: de momento, creo que estamos al inicio de otra cosa, de otra cultura política. Y que para remediar esta tendencia de nuestras sociedades hará falta, como digo, tiempo.

JMF: La pandemia y los ‘estados de alarma’ pueden haber malacostumbrado a algunos gobernantes a tics dictatoriales, ¿ves ese peligro? 

PL: Sí, desde luego. Creo que hay dos notas preocupantes. Por un lado, cabe el riesgo de que se difuminen los tiempos de excepción y los tiempos de normalidad. Por supuesto, es mucho más fácil gobernar sin trabas, en particular sin la de los jueces. Por otro lado, creo que hay pocas instancias intermedias entre el poder y el ciudadano. El miedo es una gran energía política, educa a preferir la seguridad a cualquier bien y a ser complacientes con las órdenes y, como hemos llegado a ver, desconfiados e incluso despiadados con el vecino.

JMF: Una completa ‘independencia del poder judicial’ sería un buen antídoto, pero en España esa independencia peligra ¿no? 

PL: A mi modo de ver, la independencia completa del poder judicial es más bien un ideal normativo que una realidad. En la práctica (no sólo en España) siempre hay pasillos y solidaridades; en todo caso, es una aspiración que admite grados en la realidad. Normalmente, cuando existe una pugna entre ellos, vemos que el ejecutivo es el que ostenta la naturaleza real de poder. Sin embargo, es un ideal que debemos defender, aunque seamos conscientes de que nunca se logrará del todo. Por supuesto, el peligro existe, como señalas, y en esto creo que hay consenso entre los que han estudiado esta cuestión desde que comenzó la pandemia. Desde luego, es difícil de solucionar por una razón de intereses: pedimos que lo solventen a aquellos que más interesa que la situación empeore.

JMF: Gracias Pedro, pienso que ya has abierto suficientes melones como para dar tiempo a digerirlos. Estamos en contacto, un abrazo y hasta muy pronto que hay tema. 

PL: Mil gracias, Josep María. Ha sido todo un placer. Como dices, estamos en contacto. ¡Un abrazo!